Повна версія

Головна arrow Менеджмент arrow ДЕРЖАВНО-ПРИВАТНЕ ПАРТНЕРСТВО

  • Увеличить шрифт
  • Уменьшить шрифт


<<   ЗМІСТ   >>

НОВІ ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВІ ПІДСТАВИ ДЕРЖАВНО-ПРИВАТНОГО ПАРТНЕРСТВА

Завершальна частина цього підручника пов'язана з питаннями розширення практики застосування ДПП в Росії. Напрями цієї діяльності можуть грунтуватися на декількох передумовах, включаючи гармонізацію законодавства про концесії до законодавства про ДПП, узгодженість федерального і регіонального законодавств про концесії, вдосконалення підходів до визначення правової природи концесій з опорою на досвід світової практики і т.д. Ці аспекти зумовили структуру даного параграфа.

Гармонізація федерального і регіонального законодавств

Як правило, передова міжнародна практика може бути успішно відбита в регіональному законодавстві при можливості зміни нормативно-правової бази на регіональному рівні з урахуванням як існуючого федерального законодавства, так і вимог потенційних інвесторів і кредиторів. Однак оскільки федеральні закони мають переважну силу над законами регіональними, федеральне законодавство про концесії з «низьким рівнем відповідності» вимогам передової міжнародної практики, швидше за все, буде негативно впливати на належне здійснення регіональних проектів, незважаючи на зусилля органів державної влади суб'єктів РФ, спрямовані на зміну ситуації, що склалася за допомогою внесення змін до законодавства на регіональному рівні.

Проведений ЄБРР опитування з метою виявлення оцінки якісного стану законодавчої бази концесій і ефективності її використання на території РФ показав, що законодавча база в Російській Федерації оцінена як «висока відповідність - середня ефективність» відповідно до шкали оцінки, яка застосовується згідно з методологією ЄБРР 1 . Загальний висновок дослідження полягає в тому, що російська законодавча база концесій може стати міцною основою для розвитку останніх в країні, але для цього потрібно її вдосконалення відповідно до вимог міжнародних стандартів, а також підвищення прогнозованості та надійності з метою створення сприятливих умов для залучення кредиторів і інвесторів.

Опис основних недоліків існуючої федеральної законодавчої бази концесій на основі методології ЄБРР, а також оцінка можливості для регіональних органів державної влади приведення законодавчої бази у відповідність до вимог потенційних інвесторів і кредиторів представлені в табл. 8.1.

Таблиця 8.1

Напрямки інтеграції федерального і регіонального законодавства про концесії

сфери

недоліки

федерального

законодавства

Рекомендації для регіонального законодавства

загальні

напрямку

політики

Відсутність загальних принципів або напрямків діяльності Уряду РФ але розвитку ДПП та концесій

Може бути врегульовано тільки на федеральному рівні

Відсутність на федеральному рівні Центру щодо підтримки і розвитку ДПП, який міг би посприяти державним органам для розробки пілотних проектів

Положення про призначення такого Центру і його ролі може бути закріплено в окремому пункті регіонального закону

Загальна

нормативно

правова

база

Ризик невідповідності між регіональними законами і федеральними законами про концесії і державні закупівлі. У разі виникнення спору, пов'язаного з невідповідністю положень регіонального законодавства федеральному, норми федерального законодавства матимуть переважну силу

Може бути врегульовано тільки на федеральному рівні

1 Див .: Оцінка законодавства про ДПП / ЄБРР. Лондон, 2012. С. 150.

сфери

недоліки

федерального

законодавства

Рекомендації для регіонального законодавства

Визначення та сфера дії закону про ДПП

Немає визначення поняття «державно-приватне партнерство» на федеральному рівні (існує тільки юридичне закріплення визначення концесії типу «будівництво - передача - управління» (СОТ)

Поняття «державно-приватне партнерство» повинно бути визначено з урахуванням передової міжнародної практики. Визначення, яке використовується в Санкт-Петербурзі, може служити прикладом

Відсутність множинності осіб на стороні публічного партнера

Повинна бути передбачена регіональним законом

Відсутність положень, які передбачають інші форми державно-приватного партнерства, крім СОТ, і відсутність положення про те, що Закон про концесійні угоди не застосовується до цих форм ДПП

Повинні бути чітко передбачені регіональним законом про ДПП

вибір

приватного

партнера

Немає чіткого посилання на принципи прозорості та пропорційності

Повинна бути чітко передбачена регіональним законом

Ні положення, що передбачає обов'язок публікувати інформацію про процедури конкурсного відбору в міжнародних засобах масової інформації

Повинно бути передбачено регіональним законом

Відсутність положення, що закріплює правила для надання конкурсних пропозицій за власною ініціативою, тобто подача пропозиції по реалізації проекту у відсутності прямого запиту або запрошення з боку державного замовника

Розробка положень, що регулюють порядок надання пропозицій за власною ініціативою, який повинен забезпечувати дотримання принципів прозорості та рівного ставлення

Відсутність норми, яка гарантує надання земельних ділянок (водних ресурсів, лісових ділянок, надр) переможцю концесійного конкурсу без необхідності проведення додаткового тендера для отримання прав на їх використання

Може бути врегульовано тільки на федеральному рівні

сфери

недоліки

федерального

законодавства

Рекомендації для регіонального законодавства

Угода

Положення, що передбачають обов'язкове закріплення обов'язків концесіонера в концесійному угоді

Відповідні положення регіонального закону повинні бути переважно диспозитивними

Обов'язкове використання типових концесійних угод

Положення типової угоди в разі розробки повинні носити рекомендаційний характер

Обов'язкові концесійні платежі концесіонера

Платіжні зобов'язання концесіонера повинні носити диспозитивний характер

Питання, пов'язані із забезпеченням і підтримкою проекту

Положення, що закріплює обов'язок концесіонера надати гарантії в забезпечення виконання своїх договірних зобов'язань

Регіональний закон повинен передбачати різні можливості в цьому відношенні

Положення, яке забороняє заставу об'єктів концесійної угоди і здійснення поступки прав по концесійному угодою до етапу експлуатації з метою забезпечення фінансування проекту

Регіональний закон повинен передбачати забезпечувальні заходи без обмежень, якщо інше не передбачено законодавством та угодою

Використання прямих угод і перехід прав концесіонера У випадку невиконання своїх зобов'язань можуть мати місце тільки в разі проведення нового конкурсу

Максимальна гнучкість в використанні прямих угод і переходу прав концесіонера У випадку невиконання своїх зобов'язань

Відсутність передбаченої компенсації учасникам (покриття компенсаційних витрат тим, хто програв учасникам тендеру) при певних обставинах

Регіональний закон повинен передбачати таку компенсацію

Невідповідність між середнім терміном тривалості реалізації концесійних проектів і максимальним терміном (бюджетним планом), що передбачає відповідні інструменти державної підтримки, а також

Може бути врегульовано тільки на федеральному рівні

сфери

недоліки

федерального

законодавства

Рекомендації для регіонального законодавства

бюджетні обмеження в разі призупинення платежів у зв'язку з припиненням угоди

Дозвіл

суперечок,

застосовне

право

Не передбачено право звернення в міжнародний комерційний арбітраж

Регіональний закон повинен передбачати можливість передачі суперечок на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу

З питань, пов'язаних з реконструкцією інфраструктурних об'єктів, враховуючи положення Закону про захист конкуренції та наказу ФАС Росії від 10 лютого 2010 року № 67, які відрізняються великим ступенем деталізації конкурсних процедур і не допускають розширювального тлумачення даних норм на рівні суб'єкта РФ, слід припустити, що будь-які зміни встановленого порядку приведуть до істотного ризику заперечування конкурсної процедури.

При реалізації великих інфраструктурних проектів па механізмі концесій договір оренди державного нерухомого майна та договір про реалізацію інфраструктурного проекту об'єднані однією метою. У зв'язку з цим вважаємо за доцільне забезпечувати їх висновок за результатами єдиного конкурсу. Зокрема, такий підхід передбачений в Законі Санкт-Петербурга «Про участь Санкт-Петербурга в державно-приватні партнерства». Однак у зв'язку з відсутністю федерального регулювання проведення єдиного конкурсу пов'язане, зокрема, з юридичними ризиками, що в разі проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного нерухомого майна та договору про реалізацію інфраструктурного проекту сам конкурс або його підсумки можуть бути оскаржені [1] . Підставою для цього можуть послужити норми Земельного кодексу РФ (далі - ЗК РФ), Постанови Уряду РФ від 11 листопада 2002 № 808, Закону про захист конкуренції та наказу ФАС Росії від 14 січня 2011 № 6, які безпосередньо не передбачають можливості проведення єдиного конкурсу на право укладення двох вищевказаних договорів.

Можливість усунення зазначених ризиків бачиться у внесенні в чинне федеральне законодавство змін, що дозволяють реалізовувати неконцесійні інфраструктурні проекти, проводити описані вище конкурси, регулювати організацію конкурсів і інші пов'язані з реалізацією проектів питання на рівні регіонального законодавства. До тих пір поки такі зміни не будуть прийняті, зазначені ризики не можуть бути повністю виключені.

Здається, що доцільним і відповідає практиці реалізації довгострокових інвестиційних проектів є надання окремим категоріям юридичних осіб будь-яких пільг, пов'язаних з отриманням прав на нерухоме майно суб'єктів РФ.

Разом з тим зазначені пільги потрібно реалізовувати відповідно до регіональним законодавством при дотриманні принципів сумлінності, відкритості, відповідності положенням і основним принципам антимонопольного законодавства. Можливість надання окремих пільг для цілей реалізації інвестиційних інфраструктурних проектів повинна встановлюватися і в законі суб'єкта РФ про інвестиційні інфраструктурні проекти.

Можуть виникнути ситуації, коли реалізація інфраструктурного проекту буде здійснюватися на суміжних ділянках, одні з яких належать Російської Федерації, а інші - суб'єкту РФ. Оскільки на поточний момент законодавство і правозастосовча практика грунтуються на тому, що будівництво об'єкта нерухомості має вестися на єдиному земельній ділянці, реалізація проектів на землях, що належать різним суспільним власникам, видається неможливою або вкрай скрутній [2] .

У зв'язку з наявністю вищевказаної проблеми можуть бути запропоновані наступні варіанти її вирішення :

  • - розглянути можливість передачі земельних ділянок у власність одного публічного освіти для цілей їх об'єднання і подальшого виставлення на торги; для цього може знадобитися прийняття відповідних змін до федерального законодавства;
  • - розглянути можливість об'єднання земельних ділянок, що перебувають у власності Російської Федерації і суб'єкта РФ з їх подальшим винесенням на торги.

На поточний момент нормами ЗК РФ прямо не передбачена можливість об'єднання федеральних і регіональних земель з утворенням єдиної ділянки, який буде знаходитися в частковій власності Російської Федерації і суб'єкта РФ.

Однак слід зазначити, що в судовій практиці зустрічаються приклади, коли земельні ділянки надходять в часткову власність Російської Федерації і суб'єкта РФ (як правило, це відбувається за правилами ст. 36 3К РФ в тому випадку, коли на ділянці знаходиться будівля, що належить федеральним і регіональним владі). У разі якщо для цілей реалізації проектів доцільно здійснювати будівництво на ділянках, що знаходяться в частковій власності федеральних і регіональних влад, слід розглянути можливість внесення відповідних змін:

  • - до Земельного кодеку РФ;
  • - Містобудівний кодекс РФ і підзаконні акти (дозвіл здійснювати будівництво об'єкта нерухомості на кількох земельних ділянках, що належать різним власникам);
  • - Постанова Уряду РФ від 11 листопада 2002 № 808 (дозвіл організовувати торги з продажу прав на кілька земельних ділянок, що належать різним власникам, але призначених для будівництва єдиного об'єкта).

З метою реалізації інфраструктурних проектів може знадобитися вилучення земельних ділянок у приватних землекористувачів. Вилучення земель (в тому числі, шляхом викупу) допускається у випадках, передбачених ст. 49 ЗК РФ, за умови, що вилучення проводиться для державних або муніципальних потреб. Крім цього, підстави для вилучення земель, що перебувають у власності суб'єктів РФ, встановлені регіональними законами про землекористування.

У разі якщо суб'єкту РФ знадобиться розширити перелік випадків вилучення земельних ділянок (у тому числі шляхом викупу), буде необхідно внести зміни до чинного законодавства. При цьому слід мати на увазі, що в ЗК РФ немає чіткого

1

вказівки на те, чи можуть землі, що вилучаються для громадських потреб, потім надаватися йод будівництво приватним особам.

У судовій практиці є рішення, згідно з яким вилучення земельних ділянок з посиланням на державні та муніципальні потреби для надання їх іншим особам під будівництво ст. 49 ЗК РФ не допускається. У зв'язку з наявністю вищевказаної судової практики слід розглянути доцільність внесення змін до ЗК РФ, які прямо вказували б на можливість надання вилучаються земельних ділянок приватним особам.

У концесійному угоді може бути передбачено зобов'язання приватного партнера після закінчення терміну дії договору передати інфраструктурний об'єкт у власність суб'єкта РФ. Така форма відносин передбачена, зокрема, Законом Санкт-Петербурга «Про участь Санкт-Петербурга в державно-приватні партнерства». Передача об'єкта може, наприклад, здійснюватися в порядку продажу об'єкта суб'єкту РФ за заздалегідь визначеною ціною.

Тим часом, є певний правові ризики, що виникають у зв'язку з включенням в договір про реалізацію інфраструктурного проекту умови про передачу об'єкта у власність регіону, наприклад:

  • - договір, який містить умову про передачу об'єкта інфраструктури у власність суб'єкта РФ, може бути визнаний підпадають під регулювання законодавства про державні закупівлі та оскаржений [3] .
  • - умова договору про передачу інфраструктурного об'єкта у власність регіону (наступ якого, як правило, ставиться в залежність від настання інших відкладальною умов, що залежать від волі сторін) може бути визнано судом недійсним, оскільки судова практика дотримується думки, що права і обов'язки за договором нс можуть ставитися в залежність від умов, що наступають по волі сторін.

Необхідна пом'якшення вищевказаних ризиків можливо шляхом ґрунтовного опрацювання структури проекту, а повне усунення - лише після внесення до федерального законодавства змін, що регулюють передачу об'єктів інфраструктури у власність публічних утворень після закінчення терміну дій концесійних угод.

  • [1] Зниженню даного ризику сприяє та обставина, що согласносудебной практиці в конкурсній документації можуть бути встановлені різні додаткові умови конкурсу, в тому числі прямо не передбачені в Постанові Уряду РФ № 808 (Постанова Федерального арбітражного суду Північно-Західного округу від 14 серпня 2008 р . але делу№ А26-6862 / 2007). Відповідно, в разі спору є ймовірність, що судпосчітает допустимим встановлення різних критеріїв конкурсу, одночасно мають відношення до використання земельної ділянки та строітельствуінфраструктурного об'єкта на ньому. Дана обставина знижує вищевказаний ризик заперечування результатів конкурсу, але повністю його не виключає.
  • [2] Див .: Лист Мінекономрозвитку Росії від 10 жовтня 2011 № Д23-4229.
  • [3] В даний час питання про те, чи підпадає угода по пріобретеніюнедвіжімості під регулювання законодавства про державні закупівлі, є відкритим. Відповідно до Ухвалою ВАС РФ від 5 липня 2012 г.№ВАС-5128/12 позиція із зазначеного питання повинна бути викладена в майбутньому постанові ВАС РФ. Зазначена постанова на даний моментнс прийнято.
 
<<   ЗМІСТ   >>